L'essentiel
- La donation au dernier vivant permet au conjoint survivant de choisir, en présence d'enfants, entre la quotité disponible en pleine propriété, un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit, ou la totalité en usufruit (article 1094-1 du Code civil).
- Le conjoint peut ensuite limiter ce qu'il reçoit à une partie des biens, le cantonnement, au profit des enfants.
- L'acte notarié coûte 135,84 € TTC d'émolument, auquel s'ajoutent un droit fixe d'enregistrement de 125 € et l'inscription au fichier central.
- Consentie pendant le mariage, elle est révocable à tout moment et le divorce la révoque de plein droit, sauf volonté contraire de l'époux donateur (article 265).
Ce que reçoit le conjoint survivant sans donation
Le conjoint marié est héritier, quel que soit le régime matrimonial. Lorsque tous les enfants sont issus du couple, il choisit entre l'usufruit de la totalité des biens de la succession et le quart en pleine propriété. Lorsqu'un enfant est né d'une autre union, il reçoit seulement le quart en pleine propriété (article 757 du Code civil). Sans descendant, il reçoit la moitié de la succession si le père et la mère du défunt survivent, les trois quarts si un seul d'entre eux survit, et la totalité en leur absence (articles 757-1 et 757-2).
Il bénéficie aussi d'un droit de jouissance gratuite du logement et du mobilier pendant un an (article 763), puis, s'il le demande dans l'année du décès, d'un droit viager d'habitation sur ce logement (articles 764 et 765-1). Il est exonéré de droits de succession. Ces règles, détaillées dans le guide sur les droits du conjoint survivant, laissent souvent le conjoint en position fragile, notamment dans une famille recomposée ou lorsque le patrimoine se résume à la maison.
Les options ouvertes par la donation au dernier vivant
La donation entre époux, dite au dernier vivant, porte sur les biens que le donateur laissera à son décès : le donateur conserve la libre disposition de tous ses biens jusqu'à son décès. En présence d'enfants ou de descendants, elle ouvre au conjoint survivant les trois options de l'article 1094-1 du Code civil, qu'il choisit au moment du décès, en fonction de son âge, de ses revenus et de ses relations avec les enfants.
En l'absence de descendant, l'époux peut donner à son conjoint tout ce qu'il pourrait donner à un étranger (article 1094), c'est-à-dire la totalité de ses biens, sous réserve du droit de retour que la loi accorde à ses parents sur les biens qu'ils lui avaient donnés (article 738-2). La donation reste alors précieuse, car sans elle le conjoint partage la succession avec le père et la mère du défunt.
L'option se choisit après le décès, avec le notaire chargé de la succession. L'usufruit total convient au conjoint qui souhaite garder l'usage de tous les biens et les revenus de l'épargne ; le quart en pleine propriété et les trois quarts en usufruit combinent sécurité et liberté de vendre une partie des biens ; la quotité disponible en pleine propriété intéresse le conjoint qui préfère une situation nette avec les enfants.
| Nombre d'enfants | Quotité disponible en pleine propriété | Option mixte | Option usufruit |
|---|---|---|---|
| Un enfant | 1/2 en pleine propriété | 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit | Totalité en usufruit |
| Deux enfants | 1/3 en pleine propriété | 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit | Totalité en usufruit |
| Trois enfants ou plus | 1/4 en pleine propriété | 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit | Totalité en usufruit |
Le cantonnement : prendre moins pour laisser davantage aux enfants
Sauf stipulation contraire du donateur, le conjoint survivant peut limiter son émolument à une partie des biens qui lui sont donnés (article 1094-1, alinéa 2, du Code civil). Il peut, par exemple, conserver l'usufruit de la maison et d'un compte d'épargne et laisser aux enfants la pleine propriété de tout le reste. Les biens ainsi laissés reviennent aux enfants en leur qualité d'héritiers, sans droits de donation, la loi excluant expressément toute qualification de libéralité.
Le cantonnement donne à la donation une grande souplesse : les époux fixent un cadre large, et le survivant ajuste sa part à sa situation réelle au jour du décès. Il permet aussi aux enfants de recevoir immédiatement des biens qu'ils pourront gérer, vendre ou utiliser pour leur propre projet. L'époux donateur peut toutefois l'interdire ou l'encadrer, s'il craint que le survivant subisse des pressions.
Famille recomposée : une protection à mesurer
Dans une famille recomposée, la donation au dernier vivant est souvent le seul moyen de dépasser le quart en pleine propriété que la loi accorde au conjoint. L'usufruit de la totalité peut cependant créer des tensions : les enfants d'une première union attendent parfois très longtemps la pleine propriété, face à un beau-parent parfois proche d'eux en âge.
La loi protège les enfants nus-propriétaires : ils peuvent toujours exiger un inventaire des meubles, un état des immeubles et l'emploi des sommes soumises à l'usufruit (article 1094-3 du Code civil). Les époux peuvent aussi restreindre les options offertes, par exemple exclure l'usufruit total, ou combiner la donation avec un testament et une assurance-vie. Le guide consacré aux familles recomposées présente ces équilibres.
Forme, coût et inscription au fichier central
La donation entre époux est établie par acte notarié. Les époux ne peuvent se consentir de donation mutuelle dans un seul et même acte (article 1097 du Code civil) : chaque époux signe donc sa propre donation, le plus souvent le même jour. L'émolument du notaire, fixé par le tarif national, s'élève à 135,84 € TTC par acte ; s'y ajoutent un droit fixe d'enregistrement de 125 € et les frais d'inscription au fichier central des dispositions de dernières volontés.
La donation peut aussi être prévue dans le contrat de mariage ; elle devient alors irrévocable, sauf divorce. Cet acte est réservé aux époux : pour les partenaires de PACS et les concubins, le testament et l'assurance-vie prennent le relais. Tous les régimes matrimoniaux sont compatibles avec la donation au dernier vivant, y compris la communauté universelle, où elle reste utile pour les biens qui échappent à la clause d'attribution.
Révocation et effet du divorce
Consentie pendant le mariage, la donation de biens à venir est toujours révocable (article 1096 du Code civil). L'époux donateur la révoque par acte notarié ou par testament, sans avoir à en informer son conjoint ; la révocation est inscrite au fichier central. Une séparation de fait n'y met pas fin : tant que dure le mariage, la donation produit ses effets si elle n'a pas été révoquée.
Le divorce emporte révocation de plein droit des dispositions à cause de mort consenties entre époux, donc de la donation au dernier vivant, sauf volonté contraire de l'époux qui l'a consentie, constatée au moment du divorce (article 265). En revanche, si l'un des époux décède pendant la procédure, avant que le divorce soit définitif, la donation s'applique encore : une révocation expresse peut alors s'imposer dès l'engagement de la procédure. Le guide sur le sort des donations entre époux au divorce développe ce point.
Fiscalité : le conjoint exonéré, les enfants taxés sur la nue-propriété
Le conjoint survivant est exonéré de droits de succession (article 796-0 bis du Code général des impôts), quelle que soit l'option choisie. Les enfants paient des droits sur ce qu'ils reçoivent, après un abattement de 100 000 € chacun. Lorsque le conjoint prend de l'usufruit, les enfants sont taxés sur la seule valeur de la nue-propriété, fixée selon l'âge de l'usufruitier par le barème de l'article 669.
Au décès du conjoint usufruitier, les enfants deviennent pleins propriétaires sans nouveaux droits sur ces biens (article 1133 du Code général des impôts). Plus le conjoint prend d'usufruit, moins la nue-propriété transmise aux enfants est élevée au premier décès, et plus les droits qu'ils paient à ce moment diminuent. Les barèmes applicables figurent dans le guide sur les droits de succession en 2026.
Exemple chiffré
Les trois options pour une succession de 400 000 €
Paul décède en laissant son épouse Claire, 72 ans, et deux enfants communs. Sa succession, après liquidation du régime matrimonial, vaut 400 000 €. Il avait consenti une donation au dernier vivant et n'avait fait aucune donation à ses enfants. L'usufruit de Claire vaut fiscalement 30 % de la pleine propriété (usufruitier âgé de 71 à 80 ans).
- Option 1 : quotité disponible (1/3) en pleine propriété
- Claire reçoit 133 333 € ; chaque enfant 133 333 €
- Droits dus par chaque enfant (option 1)
- 4 861 €
- Option 2 : 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit
- Claire reçoit 100 000 € et l'usufruit de 300 000 € ; chaque enfant, une nue-propriété taxable de 105 000 €
- Droits dus par chaque enfant (option 2)
- 250 €
- Option 3 : totalité en usufruit
- Claire reçoit l'usufruit de 400 000 € ; chaque enfant, une nue-propriété taxable de 140 000 €
- Droits dus par chaque enfant (option 3)
- 6 194 €
- Droits dus par Claire, quelle que soit l'option
- 0 €
L'option 2 minimise les droits immédiats des enfants, car Claire recueille la plus grande valeur fiscale. L'option 3 lui garantit l'usage de tous les biens, mais les enfants paient davantage au premier décès sur une nue-propriété plus importante. Claire peut aussi cantonner son choix, par exemple à l'usufruit de la maison seule. Les montants sont arrondis à l'euro.
Questions fréquentes
La donation au dernier vivant prive-t-elle les enfants de leur héritage ?
Les enfants restent héritiers réservataires. Lorsque le conjoint choisit l'usufruit, ils reçoivent immédiatement la nue-propriété et deviennent pleins propriétaires à son décès, sans nouveaux droits. Lorsqu'il choisit la pleine propriété d'une quote-part, ils reçoivent le reste. Seule la date à laquelle ils disposent librement des biens change.
Faut-il prévenir son conjoint pour révoquer la donation ?
La révocation relève de la seule volonté de l'époux donateur, qui la fait par acte notarié ou par testament, sans obligation d'en informer son conjoint. Elle est inscrite au fichier central des dispositions de dernières volontés et sera connue du notaire chargé de la succession. Nous recevons l'époux qui révoque seul, dans le respect du secret professionnel.
Les partenaires de PACS peuvent-ils faire une donation au dernier vivant ?
Cet acte est réservé aux époux. Les partenaires de PACS se protègent par testament : le partenaire désigné reçoit alors des biens en franchise de droits, dans la limite de la quotité disponible s'il existe des enfants. L'assurance-vie complète cette protection. Le guide comparant PACS et mariage détaille les écarts.
Quand le conjoint survivant doit-il choisir son option ?
Le choix se fait après le décès, avec le notaire chargé de la succession, idéalement avant l'établissement de la déclaration de succession, dont le dépôt intervient dans les six mois du décès. Nous simulons les conséquences civiles et fiscales de chaque option et de leurs variantes cantonnées, afin que le conjoint décide en connaissance de cause, en accord si possible avec les enfants.
Une donation au dernier vivant est-elle utile en communauté universelle ?
Avec une clause d'attribution intégrale, les biens communs reviennent au survivant sans entrer dans la succession. La donation garde un intérêt pour les biens qui restent propres, en cas de divorce ou de remise en cause de la clause, ou lorsque des enfants d'une autre union exercent l'action en retranchement (article 1527 du Code civil). Elle complète le régime à moindre coût.
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