Entreprise en difficulté : protéger le patrimoine personnel du dirigeant et de sa famille

Société ou entreprise individuelle : ce qui est exposé

Dans une SARL, une SAS ou une EURL, la société a son propre patrimoine : ses créanciers la poursuivent elle, et l'associé ne perd en principe que son apport et son compte courant. Le patrimoine personnel du dirigeant devient accessible par trois voies : les garanties qu'il a consenties, sa responsabilité personnelle en cas de faute, et certaines dettes publiques.

L'entrepreneur individuel bénéficie, depuis le 15 mai 2022, d'une séparation de plein droit entre son patrimoine professionnel et son patrimoine personnel, et sa résidence principale est insaisissable par ses créanciers professionnels. Notre guide sur l'entrepreneur individuel et son patrimoine protégé détaille ce régime et ses exceptions. Cette insaisissabilité légale est réservée à l'entrepreneur individuel : le dirigeant de société protège son patrimoine par son régime matrimonial et par la prudence dans les garanties qu'il donne.

La caution personnelle, premier risque

Les banques demandent presque toujours au dirigeant de se porter caution des prêts de sa société, parfois des loyers du bail commercial ou des dettes fournisseurs. Depuis le 1er janvier 2022, la personne physique qui se porte caution doit apposer elle-même une mention exprimant la nature et l'étendue de son engagement (article 2297 du Code civil). Si l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager (article 2300).

Le créancier professionnel informe la caution chaque année, avant le 31 mars, du montant restant dû, et la prévient du premier incident de paiement ; à défaut, la caution ne garantit pas les intérêts et pénalités échus pendant la période concernée (article 2302). Ces règles, réformées par l'ordonnance du 15 septembre 2021, s'appliquent aux cautionnements conclus depuis 2022 ; les engagements antérieurs restent régis par les textes de l'époque.

Le régime matrimonial joue un rôle décisif. Sous un régime de communauté, la caution donnée par un époux sans le consentement exprès de l'autre n'engage que ses biens propres et ses revenus (article 1415 du Code civil) : la maison commune reste hors d'atteinte de la banque. Le conjoint qui cosigne ou donne son accord exprès expose au contraire les biens communs. Notre guide sur les dettes du conjoint présente ces règles.

Sauvegarde, redressement, liquidation : le sort de la caution

Le choix et le moment de la procédure changent la situation du dirigeant caution. La procédure de sauvegarde, ouverte à la demande d'une entreprise qui n'est pas encore en cessation des paiements, suspend les poursuites contre les cautions personnes physiques pendant la période d'observation (article L622-28 du Code de commerce), et celles-ci peuvent ensuite se prévaloir des délais et remises du plan (article L626-11). En redressement judiciaire, la suspension joue pendant la période d'observation, mais le plan ne leur profite pas. En liquidation judiciaire, la banque peut appeler la caution sans attendre.

Le dirigeant doit demander l'ouverture d'une procédure dans les quarante-cinq jours de la cessation des paiements ; un retard volontaire peut lui valoir une interdiction de gérer. En amont, le mandat ad hoc et la conciliation, confidentiels, permettent de négocier avec les créanciers. Dans le département, ces procédures relèvent du tribunal de commerce de Chartres. Le dirigeant appelé en garantie de dettes qu'il ne peut honorer peut aussi saisir la commission de surendettement : l'engagement de cautionner la dette d'une société entre dans les situations qu'elle examine.

Insuffisance d'actif, faillite personnelle, solidarité fiscale

En cas de liquidation judiciaire, le tribunal peut condamner le dirigeant, de droit ou de fait, à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif lorsqu'une faute de gestion y a contribué (article L651-2 du Code de commerce). Depuis la loi du 9 décembre 2016, la simple négligence dans la gestion ne suffit plus à engager cette responsabilité. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement de liquidation.

Les fautes les plus graves, comme la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, la tenue d'une comptabilité fictive ou le détournement d'actifs, exposent à la faillite personnelle ou à l'interdiction de gérer. Sur le plan fiscal, le dirigeant responsable de manœuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales ayant rendu impossible le recouvrement des impositions de la société peut être déclaré solidairement tenu de leur paiement par le président du tribunal judiciaire (article L267 du Livre des procédures fiscales).

Ces responsabilités sanctionnent des comportements : une gestion documentée, des comptes tenus et déposés, une procédure ouverte à temps constituent la meilleure protection du patrimoine personnel.

Ce que le notaire peut encore protéger, et à quel moment

Les protections patrimoniales se construisent quand l'entreprise va bien. Le changement de régime matrimonial, par exemple l'adoption de la séparation de biens, est publié, et les créanciers disposent de trois mois pour s'y opposer (article 1397 du Code civil). Une donation de la maison aux enfants alors que les dettes existent déjà peut être attaquée par l'action paulienne, qui rend l'acte inopposable au créancier fraudé (article 1341-2).

La déclaration d'insaisissabilité notariée, réservée aux entrepreneurs individuels, ne produit effet qu'à l'égard des créanciers professionnels dont les droits naissent après sa publication. Pour le dirigeant de société, la prévention passe par un régime matrimonial adapté, décrit dans nos guides sur la séparation de biens et l'entrepreneur marié, par des cautions limitées en montant et en durée, et par une vigilance sur les biens donnés en garantie.

Nous examinons avec le dirigeant et son conseil la situation telle qu'elle est : dettes existantes, garanties signées, régime matrimonial, biens détenus. Un acte utile avant les difficultés peut devenir risqué une fois celles-ci apparues ; le diagnostic précède donc toute signature.

Protéger le logement familial

Le logement de la famille bénéficie d'une protection spécifique : un époux ne peut, sans le consentement de l'autre, disposer des droits qui l'assurent, même s'il en est seul propriétaire (article 215 du Code civil). Une hypothèque sur la maison familiale exige donc la signature des deux époux. Avant de l'accorder à la banque de la société, le couple mesure le risque : en cas de liquidation, la banque pourra faire vendre la maison.

L'entrepreneur individuel dispose en outre de l'insaisissabilité légale de sa résidence principale à l'égard des créanciers professionnels ; il peut y renoncer par acte notarié au profit d'un créancier précis, ce qui mérite une réflexion approfondie. Lorsque la maison appartient à une SCI familiale, ce sont les parts de la SCI qui figurent dans le patrimoine du dirigeant : elles restent saisissables par ses créanciers personnels, y compris la banque qui a obtenu sa caution.

Sources

• Entreprendre.service-public.gouv.fr, garantir une dette par un cautionnement
• Entreprendre.service-public.gouv.fr, procédure de sauvegarde d'une société
• Entreprendre.service-public.gouv.fr, liquidation judiciaire d'une société
• Entreprendre.service-public.gouv.fr, déclaration de cessation des paiements
• Entreprendre.service-public.gouv.fr, saisie de la résidence principale de l'entrepreneur individuel
• Code civil, articles 1415, 2297, 2300 et 2302 (Légifrance)